上海市高级人民法院民事审判庭《劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》

2025年1月1日起实行

      研讨活动中，少数意见认为，用工单位仅须支付工伤保险基金理赔部分的工伤保险待遇。因用工单位未为劳动者缴纳工伤保险费，导致劳动者无法从工伤保险基金理赔相关待遇，用工单位应根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定承担替代赔付责任。而停工留薪期工资、一次性就业补助金等款项，系用人单位应承担的赔付责任，但用工单位系拟制的工伤保险责任单位，其与工伤职工之间实际不存在劳动关系，故上述款项不宜由用工单位赔付，宜引导劳动者向与其具有劳动关系的用人单位救济。

      多数意见认为，应由用工单位支付工伤保险基金理赔部分及用人单位赔付部分等全部工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四、五项规定了用工单位被认定为工伤保险责任单位的具体情形，从规制违法转包、分包以及出借资质行为，使劳动者及时得到救济以及尊重行政行为效力等角度考量，宜认定由用工单位对劳动者承担包含用人单位赔付部分在内的全部工伤保险责任。用工单位赔付后，有权依照上述规定第三条第二款向相关组织、单位或个人主张权利。

解读：用工单位违法转包、分包或出借资质让其他组织或个人挂靠经营，产生工亡的，如用工单位被认定为工伤保险责任单位，由用工单位对劳动者承担包含用人单位赔付部分在内的全部工伤保险责任。用工单位赔付后，有权进行追偿。

       研讨活动中，少数意见认为，应由用人单位承担。根据《工伤保险条例》第一条，工伤保险制度的设立目的系为了分散用人单位的工伤事故风险，而非完全替代用人单位的赔付责任。故对于劳动者工伤后，工伤保险基金不能理赔但属于必要治疗活动所产生的合理医疗费用，仍应由用人单位承担，以更好保护劳动者权益。

       多数意见认为，不宜由用人单位承担。根据《工伤保险条例》第三十条第一、三款规定，劳动者因工伤或患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，由工伤保险基金支付。据此，在用人单位已经为劳动者依法缴纳工伤保险费的情况下，劳动者治疗工伤而产生的医疗费应由工伤保险基金支付。现行法律、法规并未规定超出工伤保险基金支付部分的医疗费，仍应由用人单位承担。为此，在我国现有工伤保险制度体系下，上述费用不宜再由用人单位承担。而且，根据《工伤保险条例》等规定，工伤劳动者在与用人单位终止或解除劳动合同时，也能依法主张一次性工伤医疗补助金，以填平已发生的费用差额以及保障日后可能需要的后续治疗，已充分保障了工伤劳动者的相关权益。

解读：工伤中超过工伤保险基金未予理赔部分的医疗费用，无需用人单位承担。

      研讨活动中，少数意见认为，不宜再给予用人单位续订劳动合同一个月宽限期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，一个月宽限期的起算时间为“用工之日”，即劳动者最初入职之日，而非“续聘日”或“合同到期日”。而且，用人单位对于劳动合同到期是否续订完全可预期并具有主动权，其应在前一份劳动合同到期前与劳动者协商续订事宜。

      多数意见认为，可以再给予用人单位续订劳动合同一个月宽限期。一方面，劳动合同期满后的用工并非简单的重复用工，实践中双方就岗位、薪酬、期限等事项，仍存在需重新磋商以达成新的合意的现实需求。另一方面，根据《劳动合同法》第十四条第三款以及第八十二条的规定，未签订劳动合同有两种法律后果，未签订劳动合同期限在一年以内的，应支付二倍工资差额，且二倍工资差额的最长支付期限为十一个月；未签订劳动合同期限超过一年的，视同双方签订了无固定期限劳动合同。据此，如续订情形下不给予一个月宽限期，则二倍工资差额的支付期限将超过上述最长期限，也与二倍工资差额的性质以及双方利益的平衡不相适应。

解读：未续签书面劳动合同的，仍然有一个月宽限期，这一个月无需支付双倍工资，与以前口径无异。

      研讨活动中，少数意见认为，用人单位须同时支付违法解除劳动合同赔偿金和医疗补助费。虽然 1995 年原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309 号）第35 条以及2002 年《上海市劳动合同条例》第四十四条未将违法解除包含在医疗补助费的支付情形之内，但根据“举轻以明重”的适法规则，用人单位合法解除劳动合同时，尚需支付医疗补助费；违法解除时，则更不宜免除其医疗补助费的支付义务。

       多数意见认为，用人单位无须支付医疗补助费。医疗补助费规定于《中华人民共和国社会保险法》实施前，当时职工基本医疗保险制度尚不健全。针对医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的其他工作的劳动者，上述地方法规与部门规章给予了特殊保护。《中华人民共和国社会保险法》施行后，根据该法第二十三条第一款，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照规定共同缴纳基本医疗保险费。随着医保制度的不断健全，劳动者就其自身疾病治疗所产生的费用，主要通过基本医疗保险制度予以保障。故对医疗补助费支付条件的把握，宜限定在上述地方法规以及部门规章所规定的特定情形，而不宜随意扩大适用。因上述规定中所确定的医疗补助费的支付前提和条件，仅限定在用人单位对医疗期满劳动者依法解除劳动合同的特定情形，故劳动者在用人单位违法解除其劳动合同时主张支付医疗补助费的，不符合上述规定。

解读：违法解除医疗期内或医疗期满劳动者的劳动合同时，劳动者无权主张6 个月医疗补助金。

      研讨活动中，少数意见认为，应先审查用人单位有无续订劳动合同的意思表示，如用人单位不愿意续订的，最后一期劳动合同期满后用人单位可依法终止。依据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后应签订无固定期限劳动合同的前提是用人单位续订，如用人单位无续订意愿的，则劳动者要求签订无固定期限劳动合同的前提条件不成就。因此，此情形下用人单位存在续订与否的选择权。

        多数意见认为，此情形下，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，则用人单位必须签订无固定期限劳动合同，即不以用人单位是否有续订劳动合同的意愿作为判断因素。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项，在劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者订立了第一次固定期限劳动合同，在订立第二次固定期限劳动合同时，应当预见到期满后存在订立无固定期限劳动合同的可能。如果劳动者在固定期限劳动合同期间遵纪守法，完成了工作任务，可以依法要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，用人单位也应当续订，这有利于引导劳动者遵纪守法努力工作，也符合用人单位的利益。因此，在已具备《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的情况下，劳动者续订无固定期限劳动合同的权利应予保障，如果用人单位不同意续订合同，应当按照《劳动合同法》第四十八条规定承担法律后果。

解读：该条是与从前裁判口径差异最大的一条，在以前的裁判口径中关于第二次劳动合同到期，公司只要支付经济补偿金，可以无理由合法终止合同。根据此次意见，将与全国口径统一：（1）第二次劳动合同到期后，把签订无固定期限劳动合同的选择权交给员工，公司没有选择权，如果员工提出签订无固定期限合同，公司终止劳动合同构成违法终止。（2）第三次、第四次固定合同签订后，员工能否要求签订无固定期限合同？根据 2009 年上海市高级人民法院发布关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73 号，以下简称 73 号文）第四条第四款规定：“《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”劳动者要求无固定期限劳动合同续签的权利是一次性用尽的，机会只有一次，只能在第三次续签时提出签订无固定期限的劳动合同的。从此次文件来看，根据举轻以明重，可以仍然可以要求签订无固定合同。虽现在无裁判明确指示，但大概率参考该依据进行裁判。（3）从管理角度考虑，公司第二次劳动合同期满后拟终止员工的，想要合法终止，必须符合劳动合同法第四十条第一项、第二项员工不胜任工作或医疗期满的情形。或是发出终止通知书，经员工签字确认，参考协商解除方案。

      研讨活动中，少数意见认为，应自劳动合同解除之次日起算恢复期工资。因用人单位的解除行为被认定违法并判令双方恢复劳动合同关系的法律后果，是双方劳动合同关系自解除之日起恢复。实践中，用人单位一般自解除之次日起不再支付劳动者工资，故双方恢复劳动合同关系后，劳动者因违法解除而导致的恢复期工资损失应由用人单位支付。虽然在恢复期内劳动者未提供劳动，但此系用人单位的违法解除行为造成。根据用人单位不得因其违法行为而获益的法理，故恢复期工资应自工资停发之日即解除之次日起算。

      多数意见认为，应以劳动者申请调解或提起仲裁之日起算恢复期工资。首先，参照市人社局《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29 号）第二十三条的规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其次，由于现行的劳动争议仲裁时效为一年。将恢复期工资起算时间确定为劳动者申请调解或仲裁之日，一方面有利于促进劳动者在劳动合同解除争议发生后及时主张权益，另一方面也可避免部分劳动者利用较长仲裁时效怠于行使权利却能获得同等保护的道德风险。

解读：员工主张违法解除要求恢复劳动关系的，支持恢复期间的工资从员工申请维权之日起算。

      研讨活动中，少数意见认为，不应支持劳动者的经济补偿请求。《劳动合同法》第三十八条第一款规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿的情形，主要针对的是用人单位存在故意或重大过失等情形。未休年休假工资、高温费、车贴饭贴等福利待遇不属于劳动报酬范畴，实践中对于这些费用的支付标准、支付方式等争议较大，不宜简单认定用人单位未支付即属于未及时足额支付劳动报酬等《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，故劳动者以此为由主张经济补偿的，一般不应支持。

      多数意见认为，对于劳动者以用人单位未支付未休年休假工资、高温费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，可予支持。未休年休假工资、高温费等属于劳动者应享有的法定待遇，具有劳动报酬的属性，如用人单位未依法支付，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，可予支持。但对于车贴饭贴等福利待遇，一般不属于劳动报酬范畴，劳动者以此为由主张经济补偿的，不予支持。

解读：员工以用人单位未支付未休年休假工资、高温费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，可予支持。对于车贴饭贴等福利待遇不予支持。该条在上海现在难以支持员工被迫离职经济补偿金的裁判口径下进行讨论并得出此结论，有一定的指引意义，目前口径未变动，但不排除以后对于经济补偿金的口径会对员工更加宽松变动。

     研讨活动中，少数意见认为，基层法院对于用人单位的请求进行全面的实体审查与处理。撤销仲裁裁决案件应由中级人民法院管辖，基层法院并无按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款审查终局仲裁裁决是否应予撤销的职权。终局仲裁裁决因劳动者向基层法院起诉而不发生效力，如果用人单位对该裁决亦有异议，则基层法院应一并审查并处理双方的实体争议。

多数意见认为，基层法院对于用人单位的请求，一般应根据《调解仲裁法》第四十九条第一款规定的情形进行审查，但特殊情形除外。首先，人社部与最高人民法院联合发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发〔2022〕9 号）第十三条规定，劳动者不服终局裁决向基层法院提起诉讼，中院对用人单位撤销终局裁决的申请不予受理或者裁定驳回申请，用人单位主张终局裁决存在《调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形的，基层法院应当一并审理。根据文义理解，基层法院对用人单位的请求的审查范围一般限于是否符合上述规定情形。其次，从救济途径的制度设置上看，如劳动者未就终局裁决提起诉讼，则用人单位仅有权向中院申请撤销仲裁。如因劳动者向基层法院起诉，却使得用人单位就终局裁决的裁决事项提出实体请求而获得审理的机会，反而增加了劳动者提起诉讼而带来的对其实体权利造成更大不确定性的风险，这有违“一裁终局”制度及时快捷保障劳动者相关权利实现的初衷。据此，基层法院在合并审理时，对于用人单位的撤销仲裁请求仅应依照上述规定进行法律适用或程序性审查。但需注意的是，如用人单位申请撤销的争议事项包含在劳动者起诉的争议事项内，则基层法院应对双方诉争的事项进行实体审理并依法作出裁判。

解读：劳动者提起一审、公司提起撤裁时，基层法院合并审理。对于劳动者的诉求进行实体审查，对于公司的撤销仲裁请求仅进行程序性审查，双方诉求重合的除外。

    研讨活动中，少数意见认为，宜按照劳动合同履行地的标准确定劳动者可享有的工伤保险待遇，并在参保地已取得的待遇基础上补足差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，有关劳动者的劳动保护等事项，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，按照劳动合同履行地的有关规定执行。劳动者的工伤保险待遇应属于劳动保护的事项范围，故应按照劳动合同履行地的有关规定确定劳动者工伤保险待遇。

      多数意见认为，宜按照劳动者工伤保险参保地的有关规定确定其工伤保险待遇，其要求按照劳动合同履行地的高标准予以补差的，不宜支持。参照人社部发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29 号）第七条第三款的规定，用人单位已在注册地为员工参加并缴纳了工伤保险费，员工亦在该地进行了工伤认定、劳动能力鉴定的，即应按照参保地的规定确定其工伤保险待遇。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定的“劳动保护”的范围并未明确包含工伤保险待遇，且人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》既属于工伤保险待遇的特别规定，又属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之后的新规定，故应优先参照适用。

解读：当员工参保地是公司注册地，后因工作外派导致劳动合同履行地与参保地不一致时，若发生工伤，优先适用参保地进行工伤保险待遇的赔付。

    研讨认为：工作年限连续计算的法律后果，限于经济补偿或赔偿金、可享受带薪休假天数等涉及工作年限累积计算的情形。为了有效防止用人单位利用更换用工主体规避累积计算经济补偿年限等的法定义务，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条细化了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的具体情形，明确劳动者相关工作年限在计算经济补偿或赔偿金时可予合并计算。而《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定的“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”属于应订立无固定期限劳动合同的情形，此处的“十年”应是在同一用人单位连续工作满十年，其强调的是不间断地与同一用人单位连续保持劳动关系的时间。因此，上述两规定之间的“工作年限可连续计算”与“在同一单位连续工作”属两个不同的概念。据此，劳动者以工作年限连续计算达到累积工龄十年及以上为由，要求与用人单位直接签订无固定期限劳动合同的主张，不符合《劳动合同法》上述规定中应签订无固定期限的法定情形。

解读：员工如果在同一公司实际工作满十年，但劳动合同是跟不同主体签的，跟同一主体没达到十年的，不符合主张签订无固定期限劳动合同的法定条件。此条对公司管理指示是若不想建立无固定期限劳动合同关系，在可行的范围内可以考虑更换合同主体与员工签订合同，一旦同意签订，则合同有效，可降低违法终止风险。